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"除暴安良"的執法者 

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以法治民

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第18條凶間

\ 基本法18條 

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​筆記: 關於"司法覆核"

司法覆核判定公共機構在行動上的合法性,如「是否超越法律賦予的權力?」、「有否履行法律赋予的責任?」、「有否違反法律原則等等」

提出司法覆核的三個主要理由是: 

1. 不合法(“illegality”)

2. 不合理(“irrationality”)及 

3. 程序不當(“procedural impropriety”)

 

司法覆核中法庭關心的是是是公共機構在行動上的合法性,而非其政策在政治、經濟及社會等爭議層面上是否可取。一般而言,申請司法覆核的許可必須在申請理由(“grounds for judicial review”)首次出現的日期起計三個月內提出, 「合理基礎」與「合理懷疑」其實如出一轍,相輔相成,「合理性」是指客觀、合乎理性的角度及標準量度人於當時的行為,故「合理基礎」與「合理懷疑」是指「「合理基礎懷疑」該人曾犯的罪行。

2014年岑永根等5名參與七一遊行的人士被檢走手機,他們指警方查看其手機內容,認為做法違憲,2017年獲判勝訴,但警方不服上訴,被上訴庭裁定上訴得直(案件編號:CACV270/2017) 。上訴庭雖然推翻高院的裁定,但限制警方若不能在合理可行情況下獲得手令,而警方又有急切需要查閱被捕人士電話,便必需要合符4個條件,包括:

(1)有合理基礎認為搜查屬於必要,並與調查被捕人士懷疑所干犯的罪行有關,如要保留相關證據;

(2)或為保障事主、附近公眾人士、被捕人士及警方的安危;

(3)除非警方只是作快速篩選搜查,否則只可就符合以上2個條件的範圍進行搜查;

(4)警方應就搜查的目的及範圍作記錄,並向被捕人士提供該記錄。

簡言之,被捕人士拒交密碼不會構成阻差辦公,所以本案討論有關查閱被捕人士手機的時段,只限於該人被捕後,手機尚未自動鎖上的一段短時間。

01

「除暴安良」的執法者

上訴庭在「岑永根案」中頒下判詞,指警方可在 reasonable impracticality的境況下,不必法庭搜查令,即可自行深入你我的智能手機中搜罪搜證。案中要理順的矛盾是警方執勤中procure,prevent and protect 的責任,和市民在《基本法》和人權法下的私隱保障,一切非自反送中運動始,只是一切於今尤烈。

 

Procure, prevent and protect 指的是警方有「除暴安良」之責(對吖,我們從前俱曾以為警方是除暴安良的執法者!),須搜尋罪證(procure criminal evidence),防止罪證銷毀(prevent the destruction of evidence) 和保護公眾安全(protect the public safety),因此遂有《警隊條例》第50(6)條中的授權:

 

「凡任何人被警務人員拘捕,如該人員合理地懷疑任何報章、簿冊或其他文件、以及該等報章、簿冊或文件的任何部份或摘錄、任何其他物品或實產是對調查該人所犯或合理地懷疑該人曾犯的罪行有價值的(不論就其本身或連同任何其他東西),則在該人身上或該人被拘捕現場或現場附近搜查並取去上述各物,乃屬合法...」

 

「岑永根案」在原訟庭司法覆核聆訊中,申請人指智能電話中儲存的資料 (digital content) 不屬上述物品,最終原訟庭裁定只有在 exigent circumstances,警方方可在沒有法庭搜查令下自行查閱被捕人士手機的內容。甚麼是「危急情況」(exigent circumstances)?原審區慶祥法官指:(1)防止即時的公眾危害;(2)防止即時的罪證銷毁及(3)在極度緊急情況下獲得進一步的罪證。

  

一切是 the clear and present danger! 

那是法庭參考了美國和加拿大的法律大原則下,依比例地限制警方權力,案件源於2014年七一遊行,早早非自今日始。六年後,我們面對警方種種權力,早已嘆為觀止,上訴庭一番考慮後,認為原審法官不應採納美加的「危急情況」原則,事關該原則植根於美國憲法和加拿大人權約章,不適用於香港。噢!上訴庭認為我們應跟從英國普通法中的「合理不可行」法則,即警方在調查案件過程中,為了搜證及保護公眾安全,如認為當時向法庭申請手令乃合理不可行,即可自行檢查我們手機內容。當然,上訴庭最後亦有溫言寄語警方:

“A police officer must have regard to the specific circumstances in the case at hand to decide if it is appropriate to exercise the power.”

 

「在人權與警權上,我寧願法院偏向人權」

 

我們聽了,是喜、是悲還是更悲?竊以為上訴庭在此案中未有為我們的私隱權提供更generous和更general的解讀和保障,將原來exigent circumstances的門檻忽爾調低了何止一級一格?一切還依賴警方好心執法?

 

今天警方執勤時警權澎湃,有目共睹!英美是民主典範,雖對警權有各式限制,亦曾因反恐防恐而有各式濫權,尚幸終有從行政到立法到司法到人民的監控,不致越軌太久或太荒誕,我們呢?在一國兩制的荒原上,我們夙夜匪懈,在人權與警權上,我寧願法院偏向人權,即如面對弱勢與強勢,奄列與高牆,誰可對與誰可不對,更應獲得我們的凝視!

 

我讀了上訴庭判詞,總有超時空之感。我不是純粹的legal realist,但愛讀的一位法哲學者叫William Twinning,他長年在UCL任教,是英倫少有深硏legal realism的大家,嘗謂:

“That knowledge and understanding of empirical dimensions of law and justice are relevant to...understanding law and legal phenomena.”

. 劉偉聰 . 

​首載日期 : 10/04/2020

02

以法治民

上訴庭周前剛推翻了《岑永根案》司法覆核的原審裁決。原訟庭裁定警方只能在「危急存亡」之際(exigent circumstances), 方可無搜令直搗我們手機內藏的資料私隠,但上訴庭不以為然,謂警方如認為獲得法庭搜令乃「合理不可行」(reasonable impracticality),即可長驅直進,進入你我手機中的私密私隱。我剛在本刊姊妹報《蘋果》上淺淺寫過,謂將如此重要且臨塲的決定全交予今天有目共睹的悍警,情何以堪?法庭左右援引英美加澳紐西蘭的案例,其實引喻失義,蓋人家民主政治,監察警權的既有司法機關,復有政治和選票的定期制衡,我城是三不像政體(即所謂hybrid constitutionalism),雖有憲法為綱,卻偏心於某一撮人的政治特權!

 

不一會又來到《蒙面法案》司法覆核上訴,月前原訴庭頒下判決書,指特首會同行政會議,私下繞過立法會制定所謂「緊急關頭」的反蒙面規例,乃是大喇喇的違憲(unconstitutional),我們剛舒了一口氣,慶幸法院尚能警覺我城行政機關獨大,故在憲制範圍內予以約束,誠不幸中之大幸。不旋踵政府上訴,上訴庭又洋洋灑灑,從法院功能說到法治基礎,改判林門鄭氏《禁止蒙面規例》泰半合憲合法,我讀了判辭,心冷頭熱,以為上訴庭幾乎又在法律真空中斷案,縱然判辭開首即云:

“Since June ​2019, Hong Kong has experienced serious social unrests and public disorders marked by protests, escalating violence, vandalisms and arsons across the territory. It is a dire situation that has not been seen in the last 50 ​years.”

 

那自是五十年未有之變局,識者皆知!然而,上訴庭往後說的竟是「有鑑於此,特首會同行政會議即根據《緊急情況規例法例》...」彷彿將歷史背景簡易化成政權反撲的天經地義,我殊不以為然,然後上訴庭更強調,特區新朝理應繼承殖民前朝的憲政秩序,名之曰 continuity! 那是毫無歷史意識的時光停滯論,不只ahistorical,更是unhistorical,沒有考慮過去二十三年來政治人心的變化,須知憲政秩序是永恆的一株活樹(A Living Tree),安得朽木不雕?

 

然而,達明一派意難平,不在此而在彼,我最看不過眼的卻是上訴庭對法治(Rule of Law) 的公然誤解曲解!判辭第226 段竟謂:

“It is necessary to stress that the maintenance of rule of law in Hong Kong should be the duty of all citizens...”

 

錯錯錯!市民有否duty to obey the law 跟「法治」是兩回事!「法治」翻自Rule of Law,可卻從來不是一個語意辨析的遊戲,Rule of Law 其實是英倫普通法的至高無上理想,法律的、政治的、道德的!我們老早服膺A.V. Dicey在The Law of the Constitution 中的永恆說法:

“That they rule of law’ then, which firms a fundamental principle of the constitution, has three meanings, or may be regarded from three different points of view.

 

It means...the absolute supremacy or predominance of regular law as opposed to the influence of arbitrary power...

 

It means, again, equality before the law...

 

The ‘rule of law’, lastly...are not the source but the consequence of the rights of individuals...”

 

三言以蔽之,「法治」是制約任意妄為的霸權;「法治」是法律面前人人平等;「法治」是保障人民的基本權利!

 

「法治」從來針對的是有權弄權者,故行政、立法及司法機關才有責任恪守厥職,不越軌不越權,方可維持「法治」的方方面面,我們市民不單沒有責任,更沒有權力維持「法治」,事關我們只是「法治」的守護對像(subjects to be served),公平公正公義才是那不偏不倚閉目靜觀人間的Master!

 

我們縱有duty to obey the law(當代英美法哲學家於此頗有論辯,甚至頗不以為然,恕文短不贅),但請不要將「法治」之職推諉於我們人仔肩上。

 

上訴庭說的“Rule of Law” 駸駸然而淪落成 “Rule by law”,光叫人民守法,那是以法治民了!

. 劉偉聰 . 

​首載日期 : 14/04/2020

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​筆記: 關於"普通法"

普通法,是取其「普遍通行」之意,起源英國,亦稱原則是不成文法,並遵循先例原則」(The doctrine of Precedent),簡而言之是由高院以上的法官的判例 (precedent),而最終成就以道德觀念為基礎的普遍的、約定俗成的法律〔customary rules〕。

 

「合理不可行」重點是「合理」二字,合理是指客觀、合乎理性的角度及標準量度人於當時的行為,故「合理不可行」是指以心智正常的判斷、普世的道德觀,認為獲得法庭搜令乃「不可行」。

 

至於法治(rule of law),含意比法制及法律更廣,法治指以民意授權為前提和基礎立法,以制約當權者及政制機構的權力,故「法治」與「憲政」緊密相關,法治不止要求所有人民守法,更側重於法律對政府權力的控制和拘束,包括立法者、行政官員和法官,是故文中言「『法治』是制約任意妄為的霸權;『法治』是法律面前人人平等;「法治」是保障人民的基本權利!」

03

18條凶間

昨夜雨急風驟,沒有濃睡,只有殘酒。黨國臉皮太薄,不撕已破,終以法臨天下之姿,以第18條製造凶間,摧毀兩制,摧毀人心。

 

第18條先說內地法例不得在我城實施,當然,真•一國兩制嘛!然而人大大常委依然可將若干內地法例放進《基本法》附件3在港推行,但只限於國防、外交和不屬我城自治範圍的東東西西,算是不幸中的小幸吧,如是者相安無事二十三年。今天不再相安,人大大揚言誓將部分內地《國家安全法》放進第18條凶間,將我們迫向牆角,跪下,求饒。他們預先笑了⋯⋯

 

維護國家安全是否我城自治範圍的東東西西?

 

一言不能蔽之,事關「國家安全」從來不是一個精確的法律觀念,更必然涉及政權的 self perception and self assertion,絕難安靜下來  deliberate and articulate。幸好當年《基本法》起草之際,黨國尚未方方面面崛興,才懂得體恤我們對黨國「反革命罪」怕得要死——對吖,那時黨國不愛呼喚「國家安全」,只顧無產階級革命,故從前《刑法》規定,凡「以推翻無產階級專政的政權和社會主義制度為目的的、危害中華人民共和國的行為,都是反革命罪。」此罪在九十年代末方改稱「顛覆國家政權罪」——遂在《基本法》中創造了第23條的空間,指明我城有憲制責任就破壞國家安全罪行立法,但還是讓我城自行其是,我們也憑這空間偷生了二十三年。二十三年來,第23條從來惡名昭彰,我們避之唯恐不及,但還算是可迴旋的空間,想不到第18條才是更可怖畏的巨大殺傷力武器。

 

嘿嘿!其實我們怎麼想不到?只不知黨國何時狠心下手!一直也看得懂世情的陳弘毅教授,既身受「基本法委員會」委員之職,在一部新編同寅文集 "China’s National Security: Endangering Hong King’s Rule of Law" 中提到,如果政府提出23條草案,但過不了立法會,屆時中央自會好好使用第18條整治我城人仔,不過,陳教授以為立法會盡多保皇派,怎能不通過?大概連陳教授也萬料不到,在重啟23條立法前,大人先生們已老大不耐煩了,不等我城立法會了。還是大人先生們遠見非凡?早早預見了九月立法會換屆,保皇派必然給掃地出門,未來四年也休想23條立法!

 

又或大人先生們更懂得瞻前顧後,早早籌謀,早早立法,早早以國家安全或勾結外國勢力之名,將立法會未來民主派候選人捉個一乾二淨,睇你點死!

. 劉偉聰 . 

​首載日期 : 22/05/2020

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​筆記: 關於"萬惡基本法18條為首"

何解《国安法》可以橫空降世?

 

一切皆源自《基本法》第18條

第18條共有四款內容,第三款內容為:

「全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後,可對列於本法附件三的法律作出增減,任何列入附件三的法律,限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。」,即是不用經立法會審議,直接宣布在香港實施。

 

在《国安法》前「附件三」包含 ,

1. 《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》

2. 《關於中華人民共和國國慶日的決議》

3. 《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》

4. 《中華人民共和國政府關於領海的聲明》

5. 《中華人民共和國國籍法》及

6. 《中華人民共和國外交特權與豁免條例》

至於《基本法》第 23 條,其法律原文指香港應自行立法維護中華人民共和國國家安全的法律條文。換言之,第 23 條不是規定「只能由」港府自行立法,而是「應」由港府自行立法保障國家安全,但是港府沒做到「應」做的事,故中央就只好引用《基本法》第 18 條,代港府去做了!

 
 
 

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