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岑永根案: 電話搜證 

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第18條: 國安法 

\ 基本法18條 

01

岑永根案:電話搜證 

上訴庭在「岑永根案」中頒下判詞,指警方可在 reasonable impracticality 的境況下,不必法庭搜查令,即可自行深入你我的智能手機中搜罪搜證。案中要理順的矛盾是警方執勤中 procure,prevent and protect 的責任,和市民在《基本法》和人權法下的私隱保障,一切非自反送中運動始,只是一切於今尤烈。

 

Procure, prevent and protect 指的是警方有「除暴安良」之責(對吖,我們從前俱曾以為警方是除暴安良的執法者!),須搜尋罪證(procure criminal evidence),防止罪證銷毀(prevent the destruction of evidence) 和保護公眾安全(protect the public safety),因此遂有《警隊條例》第50(6)條中的授權:

 

「凡任何人被警務人員拘捕,如該人員合理地懷疑任何報章、簿冊或其他文件、以及該等報章、簿冊或文件的任何部份或摘錄、任何其他物品或實產是對調查該人所犯或合理地懷疑該人曾犯的罪行有價值的(不論就其本身或連同任何其他東西),則在該人身上或該人被拘捕現場或現場附近搜查並取去上述各物,乃屬合法...」

 

「岑永根案」在原訟庭司法覆核聆訊中,申請人指智能電話中儲存的資料 (digital content) 不屬上述物品,最終原訟庭裁定只有在 exigent circumstances,警方方可在沒有法庭搜查令下自行查閱被捕人士手機的內容。甚麼是「危急情況」(exigent circumstances)?原審區慶祥法官指:(1)防止即時的公眾危害;(2)防止即時的罪證銷毁及(3)在極度緊急情況下獲得進一步的罪證。

  

一切是 the clear and present danger! 

那是法庭參考了美國和加拿大的法律大原則下,依比例地限制警方權力,案件源於2014年七一遊行,早早非自今日始。六年後,我們面對警方種種權力,早已嘆為觀止,上訴庭一番考慮後,認為原審法官不應採納美加的「危急情況」原則,事關該原則植根於美國憲法和加拿大人權約章,不適用於香港。噢!上訴庭認為我們應跟從英國普通法中的「合理不可行」法則,即警方在調查案件過程中,為了搜證及保護公眾安全,如認為當時向法庭申請手令乃合理不可行,即可自行檢查我們手機內容。當然,上訴庭最後亦有溫言寄語警方:

“A police officer must have regard to the specific circumstances in the case at hand to decide if it is appropriate to exercise the power.”

 

「在人權與警權上,我寧願法院偏向人權」

 

我們聽了,是喜、是悲還是更悲?竊以為上訴庭在此案中未有為我們的私隱權提供更generous和更general的解讀和保障,將原來exigent circumstances的門檻忽爾調低了何止一級一格?一切還依賴警方好心執法?

 

今天警方執勤時警權澎湃,有目共睹!英美是民主典範,雖對警權有各式限制,亦曾因反恐防恐而有各式濫權,尚幸終有從行政到立法到司法到人民的監控,不致越軌太久或太荒誕,我們呢?在一國兩制的荒原上,我們夙夜匪懈,在人權與警權上,我寧願法院偏向人權,即如面對弱勢與強勢,奄列與高牆,誰可對與誰可不對,更應獲得我們的凝視!

 

我讀了上訴庭判詞,總有超時空之感。我不是純粹的legal realist,但愛讀的一位法哲學者叫William Twinning,他長年在UCL任教,是英倫少有深硏legal realism的大家,嘗謂:

“That knowledge and understanding of empirical dimensions of law and justice are relevant to...understanding law and legal phenomena.”

. 劉偉聰 . 

​首載日期 : 10/04/2020

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​筆記: 關於"司法覆核"

司法覆核判定公共機構在行動上的合法性,如「是否超越法律賦予的權力?」、「有否履行法律赋予的責任?」、「有否違反法律原則等等」

提出司法覆核的三個主要理由是: 

1. 不合法(“illegality”)

2. 不合理(“irrationality”)及 

3. 程序不當(“procedural impropriety”)

 

司法覆核中法庭關心的是是是公共機構在行動上的合法性,而非其政策在政治、經濟及社會等爭議層面上是否可取。一般而言,申請司法覆核的許可必須在申請理由(“grounds for judicial review”)首次出現的日期起計三個月內提出, 「合理基礎」與「合理懷疑」其實如出一轍,相輔相成,「合理性」是指客觀、合乎理性的角度及標準量度人於當時的行為,故「合理基礎」與「合理懷疑」是指「「合理基礎懷疑」該人曾犯的罪行。

2014年岑永根等5名參與七一遊行的人士被檢走手機,他們指警方查看其手機內容,認為做法違憲,2017年獲判勝訴,但警方不服上訴,被上訴庭裁定上訴得直(案件編號:CACV270/2017) 。上訴庭雖然推翻高院的裁定,但限制警方若不能在合理可行情況下獲得手令,而警方又有急切需要查閱被捕人士電話,便必需要合符4個條件,包括:

(1)有合理基礎認為搜查屬於必要,並與調查被捕人士懷疑所干犯的罪行有關,如要保留相關證據;

(2)或為保障事主、附近公眾人士、被捕人士及警方的安危;

(3)除非警方只是作快速篩選搜查,否則只可就符合以上2個條件的範圍進行搜查;

(4)警方應就搜查的目的及範圍作記錄,並向被捕人士提供該記錄。

簡言之,被捕人士拒交密碼不會構成阻差辦公,所以本案討論有關查閱被捕人士手機的時段,只限於該人被捕後,手機尚未自動鎖上的一段短時間。

 

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